共识、评价与未来图景：记1988年未完成的讲座

 ——在9888拉斯维加斯法学院30年庆典上的专题发言¹

杨 翔
（9888拉斯维加斯法学院特聘教授、博士研究生导师，湖南省高级人民法院副院长）　　

在1988年的秋季，我和当时法律系的几位年轻同事面对着同学们强烈的探求知识欲望，深感眼前这片黄土地的自身学术风气相对稀薄，而基于交通和经费的各种原因，外来的学术传承也及其困难。思考再三，我们决定完全利用自己的极其有限的资源和条件，为同学们开展系列的学术讲座。作为发起人，我们确定了这样几条原则：一讲座是学术性的，无论涉及什么问题，都围绕学术角度和路径展开，最好是采用实证分析方法对问题进行探讨和研究；二讲座内容应当是创造性的，是一种对于传统法学理论的梳理和批判，我们试图提供学术前沿性的东西；三讲座采取集体负责方式，主讲人的稿件集体确定，以保证内容和形式符合上述两个要求，目的在于使系列讲座能够顺利进行和传承下去。

　　由于各种因素的影响，讲座仅仅进行了三讲便中断了。²主要原因是我们没有能够严格坚持上述三条原则，其中一个讲座本身主题就是在当时相对非常敏感的人权问题，内容把握及其困难。演讲过程中我们的主讲人在听众潮水般的掌声中渐渐失去控制力，观点越来越鲜明和具有挑战性。结果可想而知，学校当局以教学安排方面的原因，把提供给讲座的阶梯教室收回另作他用。失去了场地，我们只能遗憾地分别在南山和北山学生宿舍外的宣传栏中贴出中断讲座的通知，结尾是胡旭晟教授特意用毛笔写下的一句：天空中虽然下着雨，我依然等待你的归期。伤感却又饱含着希望。但是，二十五年过去了，我们都已从当年的风华正茂进化成为两鬓花白，中断的讲座始终没有等到它的归期。我们因此尤其感到愧疚的是，彭熙海教授、目前已在珠海的谭贵珍教授、在北京的刘群伟教授以及现已移民大洋彼岸的陈晓伟同学本来已为讲座准备了精彩的内容，由于我们的失误使他们的智慧迟迟没有获得展现的机会。

　　二十五年过去了，我们当时试图描述的中国法治建设的现状又是如何？在这里，我主要想谈谈法治共识、对当下中国法治实践的评价和未来中国法治的图景三个问题，以作为对于1988年未完成讲座的继续。

　　共识问题。在讲述20世纪80年代的法律复兴运动，一个纠结的问题是“如何正确采用法制和法治范畴的问题”。尽管人们当时对于法治的理解存在种种歧义甚至怀疑，但随着对一些重大案件的公开审判、一些具有特殊背景的所谓高干子弟因为刑事犯罪而被依法刑罚，政府主导的法制建设沿着制定法律、建立执法机构、维护法律权威方向十六字法制方针平稳而坚定的推进着。目前，伴随着中国经济改革而行的法治建设到现在已经进行了三十多年，2010年国务院《中国法治建设白皮书》用官方正式文件方式宣告了三十年建设的成果：

　　《白皮书》说：目前已经基本形成主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范为主体的中国特色社会主义法律体系。法律（229件），行政法规（近600件），地方性法规（7000多件）、自治条例和单行条例（600多件）。具有法律规范效力的还有数量庞大的行政规章和地方性规章。

　　目前已经建立了法院、检察院、律师事务所、公证处等相对完备的法律执行和司法机构。具有法律专业系统训练和经历的法律职业阶层开始形成。

　　一些被视为现代法治重要因素或者体现的正当程序规则、无罪推定、慎用死刑、当事人意思自治等在法律条文中获得了更多的反映。

　　 实事求是地看，这些文本或者硬件性的东西确实极大地丰富了国家法治建设的技术构件，但是就人们的内心确认而言，这些技术构件并不能证明相应的法治过程的完成。一些常常被用来证明法治成果的材料，比如言论更加自由、政务信息更加公开、民众具有更多的话语权等等，可能更多地是由于信息技术的发明和广泛运用的原因，而非仅仅通过法治建设产生的权利机会。在这一过程中，我们目睹了基于成文法传统而持续不断的立法运动，但是制定的法律没有获得真正的尊重和执行往往又成为人们怀疑和诟病法治作用的理由。而且立法过程中频频出现的部门立法、立法矛盾等问题，使立法本身的法治性背景令人迟疑。

　　公众有关法治的共识在有关由公共权力机构主导的法治建设过程中并不一定是其实施或者建设法治的必然前提。但是有关法治形成过于矛盾和冲突的多元观点和看法一定会影响法治在这个社会的实施和作用。三十多年的法治实践面临的就是后一种局面。³赞成、反对以及怀疑中国法治建设的观点一直伴随着法治过程。而在持赞成观点的人们当中，对于建成什么样的法治、主要吸收什么外国法治经验以及如何总结归纳中国本土资源也仍然存在大量相互矛盾的思想和态度。上世纪70年代末期开始的法制建设最直接的动力来源于人们对于“文革”这一人治极端事件的深刻反思，非公开审判和秘密处决等教训使人们对于法制的选择理由变得相对简单。但是，当我们真正开始进入法治过程中，而且部分建成的法律机制已经开始让我们摆脱不公开审判和秘密处决的恐怖时，面对不同式样的法治模式、法治技术，以及法治对于我们习惯了的传统生活方式的改变、约束甚至限制，人们变得犹豫起来，人们的困惑在于：我们如何选择法治路径？因选择法治而放弃或者牺牲习惯性生活方式（一定意义上的既得利益）是否必要？创新法治如何可能？当人们逐渐远离曾经的苦难，对于造成苦难的原因也就可能变得陌生，失忆有时就成为坚持理性的巨大障碍。国务院《中国法治建设白皮书》有关中国法治建设成果的描述不一定会得到所有人的认同，但是，它对于中国法治的如下结论则无论如何都应当获得人们的广泛赞许。《白皮书》说：

　　• 法治是人类政治文明的重要成果，为各国人民所向往和追求；

　　• 中国在外力的强力干预下走向现代法治建设道路，本质上是中国人民追求国家强盛、人民幸福的重要方式；

　　• 我国的法治道路曲折坎坷，但现代中国历史事实说明了国家和人民的命运与法治紧密相连；

　　• 坚持和维护法治应当成为每一个中国人最基本的公民责任；

　　 评价问题。大多数法学家特别是接受了学院专业训练的法学家习惯用一种已经模式化的程序法治或者形式主义法律制度来阐释和概括法治的全部内容。如香港终审法院前首席大法官李国能常常用来赞扬香港的言论：司法独立与法治精神。在他的观念中，建立在正当程序基础上的法治机制是整个香港社会繁荣昌盛的龙骨或者脊梁。

　　单纯用这样一种标准来描述或者塑造现代法治模型可能产生两个方面的问题：一方面在考察外国法治实践经验时，我们的眼光可能过于集中在以权力制衡、司法独立这样一些形式法治的表现形式，而忽略了整个国家或者社会整体的、系统的、生动的法治运行过程和细节。另一方面在讨论中国法治建设现实状况时，我们也可能将或者仅仅将类似司法机构设置状况、权力配置等内容作为法治建设最为重要的体现。事实上，任何一个国家或者社会的治理方式都具有地方特色。简单而有效的证据就是判例法至今仍然只是普通法系国家的主要法律渊源。同时，法治建设总是一个历史的过程，总体上呈现发展和进化的趋势。因此，以它国已经发展相对完善的社会治理方式来藐视自己相对粗糙甚至幼稚的法治成果无益于自己的再度发展和进步，而且可能在某种程度上导致人们对于它国经验的猜疑；另一个问题是，法治建设与社会经济状况紧密相关，一个国家的经济体制和社会生活状况决定了法治的基本形态。正如在计划经济条件下不可能建设和运行正当程序的形式法治一样，不约束公共权力、不确定和保障主体自由等的所谓法治也无法适应健康的市场经济需求。

　　客观地看，中国近三十年法治建设就是在这样的环境和背景中磕磕碰碰但是一路向前。其中存在的矛盾和某些冲突十分明显。人们看到了国务院《法治建设白皮书》所总结的立法等诸多成果，但是也经常遇见刑讯逼供导致的冤假错案；人们注意到一些地方政府努力地制定行政程序等法治性文件，试图努力把自己的权力关进笼子，但是暴力拆迁事件、城管冲突至今频频发生。正如高速发展的经济存在许多问题一样，中国法治建设过程，特别是我们每一个人自身从形成法治理念到真正自觉地将其作为自己的行动原则，从每一个制定的法律文本到真正将其执行或者落实到社会经济生活之中等等方面，也都或多或少地存在许多问题。但是这些问题不足以否定中国法治已经取得的一定成功。每当看到衣衫朴素的人群高举状纸或者身穿状衣团坐在公共权力机关门口而没有受到强力驱散，当看到网络传媒的共同作用屡屡使强势部门作出公开说明和回应，（尽管其中可能遮遮掩掩、矛盾百出），看到在一些城市建设工地孤零零的民居及其屋顶飘扬的国旗，我都深刻地感受当下中国法治的进步和存在。

　　诚然，当下的法治仍然是初期阶段的、存在诸多缺陷并且需要继续进步的。晚近三十年法治建设是建立在一个综合的主观感受和客观环境基础上：是人们基于对文革教训的政治和文化反思；基于摆脱贫困、实现国富民强的经济改革和市场经济发展需要；基于人类社会由于通讯技术、交通技术、传播技术及其理念的高度发达而形成的全球化过程。因此中国法治建设不可能停滞和倒退。法治已经成为中国社会政治经济文化发展的重要基因，它可以重组，也可能变异，但是绝对不可被放弃或者背离。

　　未来法治图景问题。实事求是地说，作为一个有着三十多年学习和从事法律职业的人，如果面对人们有关什么是法治，中国未来法治图景是什么状况这样看似简单的问题，我可能无法真正给出满意而准确的回答。所谓的“法治”“法制”的精细区分尽管可以鼓舞法律职业人员的职业尊荣感，但是大多数人看到的法治仍然主要是一种规则，一种强制和安全秩序。上世纪90年代开始的司法规范化建设打造了从北京到全国各地整齐划一的各式审判、检察、司法行政和警察等外在法治标识，包括审判庭建筑设计、法律职业人员统一制服、法槌法袍等等，一时间形式法治的因素扑面而来——法庭等腰三角形了、疑案要从无了、调解不再必须接受了、法官进入审判席所有人都起立了；等等。但是事实证明这些形式法治标志并未成为中国法治建设发展毋庸置疑的成果。随后出现的调解大复兴、联席会议机制、行政诉讼低迷、涉法涉诉信访等等从一定程度上修正了上述法治建设的轨迹。晚近几年，一些地方开始编制属于本地的法治蓝图，如法治江苏、法治浙江以及法治湖南，人们对此既充满期待又存在各种疑虑。

　　现实中我常常被一些似是而非的所谓反映法治状况的数据或者指标困惑着，有人经常告诉说，办案经费收支两条线了，人大对工作报告的赞成票超90%了，民调满意度提高了，综治考评排名又靠前了，等等。他们以为这些就代表着法治真正的进步。其实法治作为一种生活状态，应当是深入地反映在人们日常社会生活当中。一个地方法治程度如何，可以通过当地居民楼是否装修如同监狱的铁网等诸如此类的现象知道一二。在正常法治状态下，人们是不应该担心钓鱼执法、暗箱操作、刑讯逼供、没关系输官司、没有钱看不了病上不了学、提拔和涨工资等机会总是因为程序设计或者规则改变而与自己擦肩而过，等等；尽管法律不盲从于情感，但是人们的感受确实能够体现法治价值。

　　因此，应当从对法治外在形象的集中关注过渡到系统、全面地关注法治的实际功能、作用和效果方面来。无论中国法治未来的技术框架或者外在标识如何，法治首先应当深入到社会经济生活过程中，规范和改变社会经济生活：

　　诚然，法治不能提供经济发展模式，但是法治要求在经济发展过程中要充分关注弱者保护，要提供平等机会，要求在市场运行过程中诚信和尊重意思自治。法治在确定经济发展方向和路径时具有并且应当落实其独特的追求；

　　法治不能够决定某一座桥梁或者某一条高速公路等公共设施具体建立在什么地方、采用什么造型或者材料。但是法治必然要求作出上述决策应当听取相关人的意见，甚至由他们投票进行决定；

　　法治要求开支纳税人提供的每一分钱都应当由专门的机构按照确定的程序进行认可和通过。要求每一个人都有权了解和过问公共事务，要求信息公开。法治还要求平等有效地保护个人的合法利益，保障公共权力不被公职人员用于其个人获得利益的过程。

　　如此等等。很显然，在中国社会实现上述社会治理目标肯定要建立适应中国社会的法治模式，而法治技术框架如何构造就应当围绕上述法治目的的实现而展开。无论是传统的还是现代的，无论外国的还是本土的，都应当而且也会根据不同时期的需要分别纳入这一中国法治过程中。因此，中国法治图景不会是一幅轮廓清晰的素描或者硬笔画，而会是充满斑斓色彩，一种调和了历史与现实、中国和外国等各种因素的图景。也许，它需要人们在具有相当距离的时空，才能够看得真切和明白。所以，我们必须对于中国未来法治寄予深切的期望，并且抱有充分的耐心和信心——这也就是我们自身推动当下法治进程的重要的动力。

　　也许，我可以以上述发言并借用唐朝李白的豪迈诗句作为对于胡旭晟教授25年前留下的那个告示的一种回应、作为1988年秋季未完成讲座的一个结语——两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山。让我们继续期待并且以每个人自己的行动去拥抱中国法治的春天。

¹说明：本稿件试图对25年的系列讲座做一个简单的结语。但是相关内容没有经过当时讲座共同主持人的审查，所有文字或者其它责任都由我个人承担；涉及当时讲座的题目及细节也没有经过当事人的确定，同样由我个人承担完全的责任。
²胡旭晟教授进行了题为“作为批判的学术及其规范”第一讲，笔者做了“工具论法律观批判”的第二讲，胡肖华教授进行了有关人权保护的第三讲。就内容而言，国家现行法律有关人权保护的表达已经涵盖了肖华教授当时讲述的范围，但是也就是在当时，那些内容还属于法治没有能够延伸的领域。
³在晚近十年的理论和实践中，我们能够清晰地观察到即使在法学家和法律职业人员中，有关中国法治的认识存在的差异有多么巨大。有人仍然在坚持中国法治建设的形式主义因素主导，要求类似香港的司法独立和法治精神；有人则深入中国法治的实际运行过程中，总结各地的实际做法，把其中如法院审判管理的经验总结作为中国法治的特色；还有人试图从传统中归纳本土资源，实际上其最终结论已经转入法律虚无主义。而这些来自法律领域自身的冲突和歧义使法治实践本身存在陷入混乱的危险。